El artículo 9 de la Ley 35/2006 de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, enuncia los criterios para determinar cuándo un contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español.

Pongamos un caso práctico. Manuel mayor de edad, español, soltero y sin hijos, becario del ICEX, realizando las prácticas en Taipéi (Taiwán) desde el día 1 de mayo de 2017 hasta el 31 de octubre de 2018. El ICEX durante el ejercicio 2017 le ha practicado las retenciones pertinentes desde mayo del 2017 hasta diciembre de 2017, teniendo en cuenta que es residente en territorio español realizando el cómputo de días desde enero de 2017 hasta mayo de 2017 (120 días) y considerando como ausencias esporádicas el resto del año (63 días).

El artículo 9 de la Ley de IRPF establece:

1.“Se entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias:

1. a) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. Para determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país”.

En virtud del artículo anteriormente citado, los 63 días no pueden ser considerados ausencias esporádicas. Conforme a la resolución del STS 4306/2017, Sala de Contencioso-Administrativo, Sala 3, Sección 2º, 28 noviembre de 2017 este determina que las ausencias esporádicas “deben atender exclusivamente al dato objetivo de la duración o intensidad de la permanencia fuera del territorio español, sin que para su concurrencia pueda ser vinculado a la presencia de un elemento volitivo o intencional que otorgue prioridad a la voluntad del contribuyente de establecerse de manera ocasional fuera del territorio español, con clara intención de retorno al lugar de partida. Por tanto, reiteramos nuestra posición de acudir al criterio objetivo de la residencia efectiva fuera de España durante más de 183 días, tal y como exige la norma aplicable.”

De igual modo, el artículo 2 Ley 35/2006 dispone que “Constituye el objeto de este Impuesto la renta del contribuyente, entendida como la totalidad de sus rendimientos, ganancias y pérdidas patrimoniales y las imputaciones de renta que se establezcan por la ley, con independencia del lugar donde se hubiesen producido y cualquiera que sea la residencia del pagador.” Siendo ahora especialmente relevante lo referente a “con independencia del lugar donde se hubiesen producido y cualquiera que sea la residencia del pagado”.

La STS 1850/2017, Sala de Contencioso-Administrativo, Sala 3, Sección 2º, 28 de noviembre de 2017, manifiesta la necesidad de acudir a la definición gramatical de la Real Academia de la Lengua Española del término “esporádico”, definición a la que tenemos que acudir conforme a las normas hermenéuticas que nos vienen dadas por el artículo 3.1 Código Civil.

El TS hace referencia al imperativo de la Beca, la cual exige la permanencia en el país de destino por más de 183 días, por lo que es la propia naturaleza obligacional de la beca la que excluye la cualidad de residente en España.

De acuerdo con los tratados y convenios internacionales que tienen prioridad sobre las demás leyes, podemos fijarnos en los criterios que establece la OCDE para determinar la residencia, que son (por orden de importancia):

• Lugar donde tenga la persona física una vivienda permanente
• El centro de intereses vitales, esto es donde la persona física mantiene relaciones personales y económicas más estrechas
• Lugar donde viva la persona física de la manera más habitual
• El Estado del que la persona física sea nacional

Por lo que visto los anteriores criterios no entra dentro de los criterios para ser considerado residente español^.

Concuerda con la decisión del alto tribunal la opinión de la propia Dirección General de Tributos Consulta V2577/2018 de 20 de septiembre de 2018 quien ya expresó que si se dan cualquiera de los criterios aludidos en el art. 9 Ley 35/2006, el trabajador que cumpliera con ellos será considerado residente en el territorio español y por ende, contribuyente del IRPF, con independencia del lugar donde se hubieran obtenido las rentas. Dicho lo anterior, argumenta la propia DGT que, sin embargo, sí que deberíamos de tener en cuenta la posibilidad de que el sujeto sea residente fiscal tanto en España como en el Estado en el que está destinado, en este supuesto, de Taiwán, en cuyo caso corresponderá acudir al convenio de doble imposición, o en su defectos aplicar las deducciones correspondientes según el art. 80 Ley 35/2006.

La propia DGT afirma que el sujeto podrá usar los medios de prueba fácticos que tiene a su alcance (asistencia al puesto de trabajo y contrato de alquiler del lugar en que resida en Taiwan) de conformidad con el artículo 106 de la Ley 58/2003 y con el artículo 299 de la Ley 1/2000.

Por tanto, Don Manuel está perfectamente capacitado para probar su permanencia en Taiwán por un periodo superior a los 183 días. Cabe concluir que este no es contribuyente del IRPF en España.